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Publicacion en la obra ” Tendencias y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” VII Congreso Nacional y VIII Congreso Centroamericano y del Caribe de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 noviembre 2004.

 

“La relación de trabajo se ejerce solamente entre el trabajador y la empresa”

– Mario Deveali

 

Por Lic. Ismael Comprés

El nuevo orden económico mundial ha provocado una agresividad en los mercados, que nos atrevemos a decir nunca antes había sido experimentada por el hombre. Esto ha impulsado a los empresarios a utilizar su imaginación, así como todos los instrumentos legales a su alcance, a fin de garantizar de una forma u otra su subsistencia y permanencia como entes de producción. Como consecuencia de lo expuesto, vemos que en los últimos tiempos se está operando en gran medida fusiones de empresas, absorción de empresas por otras de mayor tamaño o mejor rentabilidad, alianzas estratégicas, escisión y/o reorganización de empresas, venta de empresas, etc..

 

Como podemos apreciar, el problema puede fundamentalmente percibirse como de carácter económico, sin embargo, en la realidad trasciende dicha frontera, puesto de que de una manera u otra la organización productiva así como la distribución de las riquezas que se puedan generar, inciden directamente sobre lo que podría ser considerado como“un valor superior: el trabajo como actividad humana y personal”

 

• Concepto de empresa.- La problemática planteada nos obliga a tratar como cuestión previa, la definición de empresa, vista desde la óptica del Derecho del Trabajo.  Nuestro Código de Trabajo en su artículo 3, trata de definir en qué consiste dicho instituto, y señala:“Art. 3.- Se entiende por empresa la unidad económica de producción o de distribución de bienes o servicios.” Particularmente entendemos como más acertada la definición de que una empresa consiste en “una organización integrada por trabajadores bajo la autoridad de un jefe para la realización de una actividad común”.

 

Ello así, debido a que el primer concepto de una forma u otra da la sensación de que el afán de lucro debe encontrarse presente como un asunto de primer orden para que una unidad organizativa pueda ser considerada como una empresa, lo cual evidentemente, hoy día, a la luz del Derecho del Trabajo, resulta equivocado. Aunque por lo general, la empresa es un ente de realización de fines económicos, las asociaciones sin fines de lucro, bajo la modalidad que fuere (clubes, sindicatos, religiosas, políticas, deportivas, etc.) también se consideran empresas a los fines del Derecho del Trabajo. La idea de un fin o actividad común, un personal y una dirección gerencial de éste, bien por una persona moral, bien por una persona física, o incluso tratándose de un ente colectivo sin personalidad jurídica propiamente hablando, entraña la existencia de una empresa, sea cual fuere su finalidad, económica y/o social.

 

Cabe destacar entonces, sin pretender explicar del todo las susceptibilidades que trae consigo la calificación jurídica de la empresa, las diferencias entre ésta y el empresario. Lo primero, visto de forma amplia, consiste en una unidad organizativa, el ente jurídico o fáctico al que los derechos de los trabajadores se encuentran íntimamente ligados, y el cual, ha resultado sumamente difícil de enmarcar dentro de una de las denominaciones jurídicas conocidas hasta el presente. Sin embargo, la empresa resulta ser una “realidad que trasciende la de los elementos personales que la componen, así como de unos intereses en relación a su fin comunes a todos los agrupados, que también trascienden de los particulares de cada uno de éstos, que la empresa compone y ajusta con más o menos estabilidad y firmeza”; el segundo, es el acreedor de los servicios a ser prestados, el organizador y operador del conjunto de recursos humanos y materiales, en definitiva, el titular de la empresa.

 

• Cesión de empresa.- No resulta extraño, el hecho de que como consecuencia de los cambios económicos ya mencionados y sus necesarios efectos, se operen también cambios o sustituciones en relación al empresario, entendido éste como la contraparte del trabajador en una relación de carácter laboral, sin que en principio se afecte la vida de la empresa.  Es pertinente recordar que estos cambios son posibles, gracias a que las obligaciones puestas cargo del empresario por el contrato de trabajo, están provistas de un marcado contenido patrimonial, lo cual provoca que sean perfectamente divisibles y separables de su persona, y por ende sean intercambiables, aún cuando tal afirmación presente ciertos  inconvenientes prácticos al tratarse de un empleador persona física o un ente sin personalidad jurídica.  Tales inconvenientes, a nuestro juicio, no son insalvables, siempre y cuando se tenga por aceptado, que la empresa es quien tiene a su cargo los riesgos del trabajo, porque como bien ha indicado el profesor Juan D. Pozo, “…los riesgos y obligaciones legales tutelando al trabajador se imponen, antes que a la persona del empleador a la empresa que dirigen”

 

Igual cosa no sucede con el empleado, quien siempre deberá cumplir con sus deberes de forma personal, éste no puede hacerse sustituir por otro, sin el consentimiento previo del empleador,  dado el carácter intuitu persona de sus prestaciones.

Pues bien, son precisamente esos cambios o sustituciones del empresario, comúnmente conocidos como cesión de empresa lo que nos corresponde tratar en el día de hoy. Y a tal fin se nos antoja definirla formalmente. Por cesión de empresa puede entenderse “Todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que sustente la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.”

 

Se trata pues, de la sustitución de la titularidad de la empresa, donde una persona, física o moral distinta, asume la posición del anterior empresario, sin importar que la misma tome lugar en calidad propietario, arrendatario, usufructuario, etc.

 

Los cambios o sustituciones en la titularidad de la empresa, independientemente de la forma jurídica que revistan los mismos, han sido considerados desde siempre como elementos de desequilibrio en la estabilidad del empleo, por lo que constituyen un punto inquietante.  Han traído consigo la necesidad de crear disposiciones jurídicas que minimicen las consecuencias negativas que tales cambios pudieren generar en perjuicio de los empleados.  Esta preocupación, ha estado presente en nuestro legislador desde la creación de la Ley 637 de 1944, la cual en su artículo 20 disponía lo siguiente: “Art. 20.- La sustitución del patrono no afectará los contratos de trabajo existentes, en perjuicio del trabajador. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono de las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución y hasta el término de dos meses. Concluido este plazo la responsabilidad subsistirá únicamente para el patrono sustituto, salvo lo que dispone el artículo 15 de esta ley”.

 

Como se aprecia, tal disposición provocó las siguientes consecuencias: a) La sustitución de patrono, como le llamaban, no afectaba los contratos de trabajo existentes; b) Se establecía una responsabilidad solidaria entre el patrono nuevo y el sustituido en relación a todas las obligaciones nacidas antes de la fecha de la sustitución; c) La garantía de la responsabilidad solidaria se prolongaba hasta dos meses después de operada la sustitución.

 

Evolución.- Posteriormente, el Código de 1951 dedicó los artículos 57, 58 y 59 a la cesión de empresa, los cuales establecían lo siguiente:

 

“Art. 57.- La cesión de una empresa o de una sucursal o dependencia de la misma, transmite al adquiriente todos los derechos y obligaciones resultantes de los contratos de trabajo que correspondan al establecimiento cedido, incluso los que hayan sido objeto de demanda y estén pendientes de fallo o de ejecución.”

 

“Art. 58.- El nuevo patrono es solidariamente responsable con el patrono sustituido de las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta la prescripción de la correspondiente acción.”

 

Nótese, que a la fecha, nuestro legislador, en una muestra de avance, utiliza ya y por primera vez, el término “cesión de empresa” en vez de “sustitución de patrono”.

 

“Art. 59.- Las relaciones entre el patrono sustituido y el sustituto no están regidas por éste Código”.

 

Luego, el referido artículo 57, fue modificado mediante la Ley 4282 del 17 de septiembre de 1955, siendo su texto el siguiente:

 

“Art. 57.- La cesión de una empresa o de una sucursal o dependencia de la misma, o el traspaso o transferimiento de un trabajador a otra empresa cualquiera, transmite al adquiriente todos los derechos y obligaciones resultantes de los contratos de trabajo que correspondan al establecimiento cedido o relativas al trabajador transferido, inclusas, las que hayan sido objeto de demanda y estén pendientes de fallo o de ejecución, y no extinguirá en ningún caso los derechos adquiridos por el trabajador, sin perjuicio, además de lo que se dispone en los párrafos tercero y cuarto del artículo 85 de éste Código

 

Resulta evidente, que la incorporación a nuestra legislación de nuevos institutos jurídicos, como es la transferencia de un empleado de una empresa a otra lo cual trataremos más adelante, así como la utilización de términos más apropiados, como es el caso de la cesión de empresa en vez de sustitución del patrono, quedan eclipsado por la falta de profundidad y claridad de las nuevas disposiciones. A nuestro juicio, de forma improcedente, el legislador trató en un mismo texto la transferencia de trabajadores y la cesión de empresa, figuras jurídicas las cuales podría considerarse que de alguna manera se complementan, pero no por ello dejan de contener elementos muy propios que las hacen a todas luces diferentes.  Por otro lado, aunque permanecía por igual la responsabilidad solidaria entre el primer empleador y su sustituto, el legislador, quizás en un intento por ampliar en el tiempo la cobertura de la responsabilidad solidaria creada, eliminó el límite temporal dentro del cual se podían realizar las reclamaciones al empleador primitivo, el cual como hemos visto era de dos meses contados a partir del momento en que se opera la cesión, y en su lugar utilizó en la redacción del artículo 58 las palabras: “hasta la prescripción de la correspondiente acción”.

 

Hoy día, la situación no dista mucho de la planteada, en razón de que el Código de Trabajo de 1992, en sus artículos 63, 64 y 66 no modificó sustancialmente la situación en estudio. No obstante lo expresado, el artículo 65 sí trajo consigo una novedad, veamos:

 

“Art. 65.- La cesión de la empresa o de una sucursal o dependencia debe ser notificada por el empleador al sindicato, a los trabajadores y al Departamento de Trabajo, o a la autoridad local que ejerza sus funciones, dentro de las 72 horas posteriores a la fecha de la cesión. El incumplimiento de esta obligación compromete solidariamente la responsabilidad del empleador sustituto y del sustituido.”

 

Elementos requeridos para tipificar la cesión de empresa.- Para que la cesión de empresa opere como tal, es necesario reunir ciertos elementos, a saber: 1.- Debe operarse un real cambio en la persona sobre quien recaiga la titularidad de la empresa. Poco importa que el cambio se opere por efecto de una convención, de una ley, o por decisión judicial. Es oportuno señalar, que la simple venta de acciones de una empresa, no constituye una cesión de la misma, pues aunque se opera una sustitución en relación a la o las personas que realizan las ejecutorias, el empleador en efecto, lo es la persona moral de derecho quien permanece inalterable, y quien es a su vez, la titular de la empresa;  2.- El quehacer común de la empresa debe ser el mismo bajo las directrices del nuevo empleador, en otras palabras, debe haber continuidad en el quehacer o explotación de la empresa.  La jurisprudencia francesa acepta, además, la existencia de cesión de empresa, cuando la actividad desarrollada, sin ser la misma, se pueda considerar como conexa, postura que ha encontrado eco en nuestra doctrina nacional.

 

La venta de activos, no resulta suficiente para considerarse como cesión de empresa, debido a que no reúne los elementos antes mencionados, aunque sí se tipifica, cuando se trata de una parte de la empresa, igualmente de una sucursal.

 

Efectos y consecuencias de la cesión de empresa.- Dentro de los efectos y consecuencias de la cesión de empresa, en el estado actual de nuestra legislación nos encontramos que:

 

1.- Él cambio de la titularidad de la empresa opera de pleno derecho y sin necesidad del consentimiento de los empleados ni la intervención de las autoridades de trabajo.

 

2.- La cesión de empresa, por mandato de la ley (Art.63 C.T.), no extingue la o las relaciones de carácter laboral, lo que implica la permanencia de las obligaciones y prerrogativas resultantes de los contratos de trabajo celebrados.

 

Esto trae como consecuencia, que los derechos de los empleados no puedan en forma alguna ser perjudicados,  constituye sin dudas, la razón de ser de la figura jurídica en estudio. Y es que una negociación de la cual no han sido parte, no puede, en principio surtir efectos ni a favor ni en su contra, por aplicación de la máxima latina res inter alios acta la cual establece que la cosa que ha sido hecha entre unos, no perjudica ni aprovecha a los otros, recogida por el artículo 1165 de nuestro Código Civil.

 

3.- Al nuevo empresario les son transmitidos todos los derechos y obligaciones del empresario sustituido, nacidos antes de la fecha en que opera la cesión de empresa, o lo que es igual, opera una subrogación al respecto. Aunque pudiere alegarse, que el traspaso de estos derechos y obligaciones no se encuentra reglamentado de forma amplia por las leyes de trabajo, no debemos buscar el fundamento de tales efectos en figuras jurídicas propias del derecho común, como serían la novación, cesión de crédito y cesión de deuda, etc.,  pues la conclusión final en este caso será incompleta e insatisfactoria. Recordemos que los derechos nacidos de leyes laborales son intrínsecamente distintos a los nacidos de leyes civiles. Valga recordar, que el derecho laboral es “es el derecho que la sociedad impone autoritariamente para asegurar a cada hombre, cualesquiera sean sus circunstancias, una existencia digna”

 

. Entonces, no debe extrañarnos, que en materia de Derecho del Trabajo, en ocasiones, nos tropecemos con situaciones de hecho que no puedan ser explicadas de forma satisfactoria dentro del derecho, obligándonos a contentarnos con la consecución de la conciliación de los intereses en pugna.

 

4.- Se crea un vínculo de solidaridad entre el nuevo empresario y el empresario primitivo.-

 

El artículo 64 del Código de Trabajo obliga al nuevo empresario a responder por todas las obligaciones nacidas con anterioridad a la cesión, por lo que todos los derechos de los empleados exigibles a su antecesor, también les son exigibles. Esto crea a favor de los empleados una opción a la hora de reclamar sus derechos, pueden hacerlo contra uno y otro, de manera indistinta, y por qué no, hasta contra los dos de forma simultánea, según lo entienda más conveniente a sus intereses. Claro está, el empleador primitivo sólo será responsable por todo cuanto le pueda ser reclamado, hasta el momento en que opera la cesión, en consecuencia, en caso de resultar condenado en ocasión de reclamos de derechos nacidos con posterioridad a la cesión de empresa, aunque frente al empleado deberá responder por los mismos, podrá posteriormente o concomitantemente accionar contra el empleador sustituto.

5.- Las relaciones entre empleadores está regida por el derecho común, lo cual provoca la incompetencia de los tribunales de trabajo para conocer de cualquier reclamo entre éstos.

 

Prescripción y caducidad.- Tal y como habíamos expresado anteriormente, bajo el título deevolución, el límite en el tiempo dentro del cual se podían realizar las reclamaciones al empleador primitivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 637 de 1944 era de dos meses, contados a partir del momento en que se operaba la cesión. Con las modificaciones del Código de Trabajo de 1951, dicho texto fue variado, y a partir del mismo, las reclamaciones podían realizarse: “hasta la prescripción de la correspondiente acción”, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 57 del referido Código, fórmula que perdura hasta el presente, y que constituye un verdadero dolor de cabeza.  La prescripción extintiva de la acción, según lo disponía el artículo 659 del mismo Código era de uno, dos y tres meses, según fuere el caso (artículos 658, 659 y 660 del C.T. de 1951), contados a partir del momento en que se generaba el derecho de accionar (artículo 661). Hoy día el plazo es por igual de uno, dos y tres meses según fuere el caso (artículos 701, 702 y 703), pero el plazo de la prescripción extintiva de la acción comienza a correr a partir del día siguiente en que termina el contrato de trabajo (artículo 704), con lo cual se torna más confuso aún.

 

A nuestro modo de ver las cosas, no creemos que en relación al nuevo empleador existan dudas. Este, por mandato de la ley será responsable de todos los derechos y obligaciones resultantes de los contratos de trabajo en relación a la empresa cedida, incluyendo, todas las reclamaciones, aún cuando se encuentren en curso al momento de la cesión, sin importar el estado en que se pudieren encontrar  (en estado de fallo o de ejecución, etc.), o nacidas con posterioridad a ésta, y lo será hasta la prescripción de la correspondiente acción.

 

Sin embargo, cabe preguntarnos: ¿Hasta cuando perdura la responsabilidad del empleador sustituido? ¿Se trata de una responsabilidad indefinida en el tiempo? ¿Tratándose de una garantía solidaria, es el empleador sustituido responsable de los actos del nuevo empleador?

 

Dada la forma despreocupada en la que nuestro legislador ha tratado el tema en estudio, no es tarea fácil dar respuestas firmes y definitivas a las preguntas planteadas.  La lectura exegética y aislada de los textos mencionados podrían llevarnos a pensar que ciertamente la responsabilidad solidaria del empleador sustituido es indefinida en el tiempo, y que la prescripción en relación a su persona, empezará a correr, indefectiblemente, un día después en que termine el contrato de trabajo, al igual que el empleador sustituto. Y por qué no igualmente concluir, que será asimismo responsable de las acciones que tuvieren su génesis no sólo en sus actuaciones y omisiones, sino también, de las del nuevo empleador, a pesar de no tener ningún tipo de influencia en las mismas, ya que no existe texto de ley que prevea de forma expresa tal limitación.

 

No obstante lo antes expresado, resulta interesante cotejar los textos citados con otros, y tratar de extraer nuevas conclusiones en tal sentido.  Para ello empezaremos por analizar la obligación impuesta por el artículo 65 del Código de Trabajo, de comunicar la cesión de empresa al sindicato, a los trabajadores y a las autoridades de trabajo, dentro de las 72 horas posteriores a su ocurrencia.  Aunque algunos sostienen que el texto mencionado no pone de forma específica tal obligación a cargo del empleador sustituido ni del sustituto, somos de opinión que la misma se encuentra a cargo del nuevo empleador. A ese punto, 72 horas después de operada la cesión de empresa, tal calidad no le puede ser reconocida al empleador sustituido, quien en todo caso no será más que un patrono aparente, dado el hecho de que no tiene ya la potestad de dirigir ni organizar las labores de los empleados, y por vía de consecuencia no resulta ser el verdadero empleador.  A pesar de esa conclusión es evidente que el cumplimiento de la notificación en cuestión, ha sido creada en beneficio único del empleador sustituido, como veremos a seguidas..

 

La razón de ser de la comunicación de la ocurrencia de la cesión de empresa no es otra que la de enterar a los interesados de que se ha operado una sustitución del empleador. La pregunta necesaria es: ¿Con qué finalidad?. ¿Acaso no es de suponerse que las actividades de la empresa continuarán de manera normal, sin afectar los derechos derivados de la relación de trabajo?  Recordemos que la cesión de empresa per se, no crea, en principio, ningún perjuicio, y por ende, como tal, no genera derecho a reclamaciones a favor de los empleados.  Nótese, sin embargo, que en caso de incumplimiento de la comunicación de la cesión, el texto en estudio trae consigo una especie de sanción civil, si se quiere, al agregar: “El incumplimiento de ésta obligación compromete solidariamente la responsabilidad del empleador sustituto y del sustituido”.  Nos preguntamos, entonces, ¿Y es que acaso, ya por disposición de los artículos 63 y 64, ambos empleadores no resultan ser solidariamente responsable de todas las acciones y derechos que pudieren reclamar los empleados, desde antes de la cesión y después de operada ésta? La respuesta no puede ser otra sino, la positiva. Nos vemos precisados a concluir, que la intención de la referida sanción tiene una finalidad distinta, o al menos complementaria, a la perseguida por los referidos textos.

 

No cabe dudas, de que por mandato de la Ley, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, todos los contratos de trabajo continúan en vigor y en igualdad de condiciones luego de operada una cesión de empresa. No cabe dudas tampoco, de que en realidad, el empleador sustituido deja de ser el verdadero empleador en relación a los empleados, y que el cumplimiento de la obligación de la notificación tiene como finalidad hacerlo del conocimiento de éstos últimos.  Esto implica, como consecuencia obligada, que aunque los empleados continúan atados a la unidad organizativa o empresa, de hecho, se ha operado una extinción de la relación que existía entre éstos y el empleador primitivo; subsistiendo las responsabilidades del ex empleador, por mandato expreso de la Ley, en calidad únicamente de garante solidario. Es lógico y equitativo pensar, que a falta de una disposición expresa que establezca un plazo definido en el tiempo, el empleador sustituido ostentará la referida calidad de garante solidario, por el período de tiempo más largo previsto por nuestro Derecho Laboral, o sea, un año (Art.704 del C.T.).  Pasado dicho plazo, no se podrán reclamar derecho alguno en su contra, se producirá una caducidad de procedimiento en relación a su persona, pero la misma no alcanzará en forma alguna el derecho o la acción contra el empleador sustituto, salvo que el contrato haya terminado, y se hicieren aplicables a favor de éste último los artículos 701 y siguientes del Código de Trabajo.  Los derechos de los trabajadores continúan intactos, únicamente se les cierra la posibilidad de accionar contra el empleador sustituido, más no contra el sustituto.

 

Claro está, siempre se podrá argumentar, que el artículo 704 entra en vigor, únicamente luego de operarse la terminación del contrato de trabajo, y que mientras el contrato de trabajo perdure, se podrán reclamar derechos nacidos en cualquier época, aún posteriores al último año de vigencia del contrato. Debo confesar, que no comparto tal postura. No creo que haya sido en forma alguna la intención del legislador, reconocerle derechos más amplios a los empleados protegidos bajo el manto de la existencia de un contrato de trabajo, que a aquellos que se encuentran despojados de su empleo, por lo que la coletilla“…nacidos al año de haberse terminado”, en ésta situación no veo que pueda interpretarse de otra manera, sino, como “…nacidos con anterioridad al último año de servicios prestados”.

 

Tales distinciones no pueden sorprendernos, pues la pobre redacción del artículo 704 ha obligado a nuestra Suprema Corte de Justicia a hacer distinciones que la Ley no hace, como por ejemplo, la variación del punto de partida para el cómputo de la prescripción en relación al salario de Navidad, igualmente en relación a la Participación de las Utilidades Netas de la Empresa.

 

Es evidente que nuestro más alto tribunal se ha guiado más por la lógica que por la letra en las situaciones planteadas. Pues bien, creo que igual solución es posible dar a la situación en discusión.

 

Además, no creo que pueda explicarse, desde el punto de vista de la razonabilidad de la Ley, el pretender que un empleador sustituido sea garante solidario de todas las acciones y omisiones del nuevo empleador, de forma indefinida en el tiempo. Hipotéticamente hablando, podría una cesión de empresa tomar lugar al momento en que una persona tenga 16 años de edad, trabajar para el nuevo empleador hasta su jubilación a los 60 años, y sobrevenirse reclamaciones contra el empleador sustituido unos 34 años atrás. Ni siquiera el derecho común prevé la posibilidad de obligarse por tal período de tiempo, legal o convencionalmente.

 

Ahora bien, el incumplimiento de la notificación de la cesión de empresa, no puede en forma alguna hechar a andar el plazo indicado, porque ante los ojos de los empleados, el empleador sustituido continúa siendo su empleador, se aplica pues, la teoría del patrono aparente. Así sí se explica de forma satisfactoria, el porqué a falta de la notificación de la sustitución de patronos, la parte in fine del artículo 65 hace solidariamente responsable a ambos empleadores.

 

En la forma expuesta es como se ha recogido en legislaciones de otros países como es el caso de Guatemala, donde al empleador sustituido queda solidariamente obligado por todas sus acciones y omisiones hasta 6 meses después de operada la cesión, pero en ningún caso será responsable por las actuaciones y omisiones del empleador sustituto. En México, La Ley Federal por igual, hace que el empleador sustituto sea responsable solidariamente por un período de 6 meses contados a partir de la notificación de la sustitución al sindicato y a los trabajadores. En España, el Estatuto de los Trabajadores declara una garantía solidaria a cargo del empleador sustituto de hasta 3 años respecto de las obligaciones anteriores, operando posteriormente una garantía entre ambos, si se comprueba que la cesión fue fraudulenta, en perjuicio del empleado.

 

• Transferimiento del trabajador.- Como indico anteriormente, el transferimiento de un trabajador de una empresa a otra, constituye un instituto jurídico diferente al de cesión de empresa. Como tal, tiene características propias que le hacen diferenciables.  La transferencia de un empleado supone por un lado: un acuerdo en tal sentido entre dos empleadores distintos, y por otro, el consentimiento a ello por parte del primero.

 

Presunción de fraude.- Siempre que se pueda demostrar que el transferimiento de un empleado a otra empresa ha tomado lugar con fines fraudulentos, la transferencia se reputará como inexistente, por mandato del artículo 96 del Código de Trabajo.  Estos fines fraudulentos deben ser considerados como maniobras que pudieren en alguna forma perjudicar los derechos del empleado, presumiéndose el mismo, toda vez pueda ser demostrada la existencia de cualquier vínculo o afinidad en el desenvolvimiento de los negocios de ambas empresas, entendido éste, como una ligazón de carácter administrativo, manifestado por la existencia de algún poder sobre la dirección y el control de una sobre la otra, o viceversa.

 

Al igual que en la cesión de empresa, la transferencia de empleado produce el efecto de la subrogación del nuevo empleador en relación a todos los derechos y obligaciones asumidos por el empleador anterior, y éste a su vez responderá solidariamente de todos los compromisos generados por los contratos de trabajo, aplicándose por igual, los razonamientos hechos sobre caducidad y prescripción.

 

Para finalizar, quiero dejar claro en sus mentes que no he pretendido haber dado una respuesta única e irrefutable a la problemática presentada, muy especialmente la relativa a la prescripción o caducidad. Lo que sí pretendo lograr es llamar la atención de todos al respecto, a fin de que puntos como éste, que en medio de la ola de globalización que nos arrastra, reviste hoy día una importancia capital, sean lo suficientemente debatidos, estudiados y tratados. Es deseable una revisión concienzuda con técnicas legislativas eficientes, que traiga como resultado la más perfecta conjugación posible entre el respeto de los derechos de los trabajadores, y la seguridad jurídica de los empleadores, a fin de no paralizar o impedir ningún espíritu de iniciativa que a la larga pueda provocar efectos negativos tanto para uno como para otros.

 

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